主席，今次是我就這項修正案的第三次發言。當然，我不同意郭榮鏗議員的修正案。今天我們有一位新同事，他有律師的背景。我們很多時候批評一些有法律背景的政治人物，當他在法律上理虧時便談政治，而在政治上理虧時便談法律。今天，我們這位新同事便做了一個很經典的示範。

主席，在楊岳橋議員的發言中，他也提到香港大律師公會(“大律師公會”)最近發布的立場書及聲明，卻沒有引述其中任何一句，只好像說這是一家之言而已。我想指出，大律師公會的知識產權委員會成員，其實都是行內公認、精於鑽研知識產權的法律專家，並非一般大律師。所以，就這些法律的問題，特別是如此複雜的知識產權法律問題，他們的發言，我雖不敢說是絕對正確，但有非常重要的參考和考慮的價值。

我想談談楊岳橋議員提出的另一個意見。他認為立法要最先進，要麼不立，要麼就最先進。我想說，自1996年簽訂知識產權公約後，在95個國家及地區中，有94個已經立法，唯獨香港仍未立法。我們是否也算先進呢？不過，如果反過來說先進，今次政府提出的修正案，正正亦有先進的地方，為何卻得不到他們的支持呢？例如我們最新提出新聞報道的豁免，幾乎可說是全世界都沒有的，只有香港才有。我們走得最前，為何又得不到我們的同事的支持呢？

主席，我藉此機會讀出大律師公會就這項修正案的一些觀點，作為一個紀錄。而他們昨天最新發表的一個進一步回應，我看不到今天有報章刻意或比較大幅報道，有需要在此再作澄清。大律師公會對法例凌駕於合約條款的看法，見於他們的立場書，其中第14段是這樣說的：“法例凌駕合約條款的修訂建議是指法律賦予的豁免權高於版權擁有人和用戶之間的‘使用協議’，因此版權擁有人和用戶不能夠在合約裏訂定條款增加、刪除、擴闊或收窄法例指定的任何豁免。”

他們續指出： “英國於 2014年通過了新版權規例，除了新增對不論為批評、評論或其他目的而引用某作品的豁免，以及對滑稽作品、戲仿作品、模仿作品的豁免，亦加入了版權豁免凌駕合約條款的條文。”

他們亦指出： “美國則採用尊重自由合約的大原則，容許版權擁有人和使用者自由訂立合約，包括同意法例豁免不適用。澳洲法律改革委員會在其2014年的《版權及數位經濟》報告中提倡改用公平使用原則，但如果公平使用不被接受，則提議繼續沿用公平處理作為備選建議，但同時增加公平處理原則下的豁免用途。在這基礎上，該委員會建議法例凌駕於合約條款只可限於圖書館和檔案的豁免和公平處理，並清楚指出如最終通 過立法接納公平使用原則的話，則不可同時採納法例凌駕於合約條款。明顯地，澳洲的建議制度跟美國一樣，認定概括的公平使用豁免制度與法例凌駕合約條款並不能兼收並蓄。”

他們在文件第 18段指出： “綜觀各國的經驗和建議，法例凌駕於合約條款縱有可取之處，但亦有以下可商榷之處：

(一) 此建議並不能消除大部分普通使用者如網民的主要顧慮，因為網民作出改圖、Cap圖、舊曲新詞等行為前甚少會與版權擁有人建立任何合約關係。

(二) 此建議會損害合約自由精神，亦可能導致寒蟬效應，令版權擁有人卻步，不願意與用戶靈活訂定使用版權作品的協議，窒礙創作分享。

(三) 如果法例凌駕於合約條款，則訂立合約時雙方都不能釐清究竟條款是否符合‘公平’的標準。合約條款是否‘公平’往往需要法庭裁決，這樣的不肯定性並不理想，對使用者而言，增加了訴訟風險，亦可能導致寒蟬效應。

(四) 雙方訂定的合約條款不一定收緊使用空間，如果雙方同意訂定比法例更寬鬆的使用協議，法例應容許而不是禁止合約雙方的自由訂立合約的權利。正如澳洲法律改革委員會在報告中說明，限制合約自由，將會令版權法制失去應有的彈性，不利於發展以創新模式發布版權作品。

(五) 此建議只涉及民事索償，並不能改善 ‘二次創作 ’有機會成為刑事行為之根本問題。

(六) 更重要地，此建議並沒有不公的經驗性證據支持。至今並沒有證據顯示有人因為法例欠缺草案所建議的豁免條款而被起訴或檢控。因此，至今並無證據顯示有實際風險，令法案實施後，豁免條款會被合約一方廢除或收窄。”這是他們原來關於合約凌駕性的立場。

在昨天(3月1日)，大律師公會的知識產權委員會再就條例草案的立場書，作了進一步的回應。他們在發表了第一份立場書之後，就“鍵盤戰線”及社會上一些質疑、演繹立場書的一些看法作出回應。他們在第2段是這樣說的：“鍵盤戰線說‘澳洲也有“限制合約凌駕性條款”’並不正確，而且本會亦從沒‘一直指只有英國才有“限制合約凌駕性條款”’。”他們的立場書以英國作例子，“皆因其‘限制合約凌駕性條款’最有比較價值，因為英國法例下的公平處理用途豁免與現時草案內的相比，雖較狹窄但相近。”

此外，他們亦提到澳洲的例子，提出 “立場書及附表中提到澳洲的例子，表明是法律改革委員會在其2014年的《版權及數位經濟》報告中提倡加入合約凌駕性條款的建議，並非澳洲法律的一部分。該委員會建議法例凌駕合約條款只可限於圖書館和檔案的豁免和公平處理，並清楚指出如最終通過立法接納公平使用原則的話，則不可同時採納法例凌駕合約條款，這兩項交替建議仍有待通過立法程序。”

在進一步回應裏，第3段指出，“至於新加坡採用的所謂法例凌駕合約條款，根本與現時泛民所提的法例凌駕合約條款修訂是兩碼子的事，蘋果與橙不能相比，自不應被納入列表內。”這是因為新加坡的第 39A條及第 39B條 ，“目的僅限於令純屬技術性的電腦軟件複製豁免，不會被購買軟件時須同意的合約條款廢除。而泛民所提的法例凌駕合約條款修訂，並非聚焦於這些毫不具爭議性的用途豁免，其性質及範疇與新加坡的例子並無關連。明顯地，新加坡和美國的現行法制與澳洲的法律改革建議，一致印證‘公平使用’豁免制度與法例凌駕合約條款並不能兼行。”這正是大律師公會的立場書要帶出的重點，但並未看到“鍵盤戰線”能夠提出反駁的例子。

他們在第5段亦指出，“鍵盤戰線指出‘不論“公平使用”及“公平處理”也是為平衡版權及這些基本權利而設的法例’，反問‘憲法下的權利又怎可能被合約凌駕呢？’。此論點顯示鍵盤戰線及其背後的法律顧問對憲法的誤解，及對香港憲法缺乏認識。鍵盤戰線錯誤地假設美國的憲法制度和案例直接適用於香港《基本法》保障言論自由的條文，此為基本的謬誤。根據香港案例，法庭會衡量對言論自由的限制是否為其中一項或多項 ‘合理目的 ’所必要——即為尊重他人權利或名譽、保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。”

當然，他們還引了一個案例，說明香港不會引用美國法庭的論點。第6段指出“有案例涉及對英國版權法特定條款違憲的指控，法庭指出基於英國版權法已提供明確的責任豁免，因此言論自由和版權法下保障的權利有衝突的情況應非常罕見，如真的有衝突存在，法庭自會平衡言論自由和知識產權，仔細分析個別案件的情況，並就版權法的條例作出能符合表達言論自由的應用和詮釋。”

在第7段，他們亦指出，“鍵盤戰線提出美國法院建立了‘Doctrine of Misuse’，並不能反證美國亦是基於合約自由精神而不在明文法中納入法例凌駕合約條款，亦不能為納入法例凌駕合約條款與‘公平使用’……(因有議員提出規程問題，發言中斷)

(恢復發言)主席，梁國雄議員意圖阻止我繼續發言，我相信他不能得逞。

回到文件第7段，“再者，鍵盤戰線提出美國法院建立了‘Doctrine of Misuse’，並不能反證美國亦是基於合約自由精神而不在明文法中納入法例凌駕合約條款，亦不能為納入法例凌駕合約條款與‘公平使用’並行提供合理支持。

據理解，Doctrine of Misuse起源自衡平法下的‘清白原則’，針對的是版權擁有人單方面透過不恰當的行為，不公地濫用或執行其版權。如版權擁有人作出此不恰當行為，法庭可按每個個案的特殊情況，酌情豁免使用者的侵權責任。”然而，他們亦指出兩點：

“一 香港現行法例下亦有保障免受不合情理的合約約束。例如根據《不合情理合約條例》，就任何貨品售賣合約或服務提供合約而言，如其中一方是以消費者身分交易，法庭可拒絕強制執行該合約、強制執行合約中不合情理部分以外的其餘部分、或限制任何不合情理部分的適用範圍，或修正或更改該等不合情理部分，以避免產生任何不合情理的結果。法庭會考慮各種因素，如消費者與另一方之間議價地位的相對實力等。另外，普通法中亦有案例指出，如合約其中一方(甲方)處於不利位置，而另一方(乙方)不合情理地利用甲方的不利位置，法庭可使合約條款無效，並將其作廢。

二 現提議修訂納入的‘限制合約凌駕性條款’，其涵蓋範圍比Doctrine of Misuse寬闊，更欠缺了後者的彈性，將限制合約雙方自由議定的合約條款，即使在雙方你情我願下，版權擁有人亦沒有作出不公或不恰當的行為的情況下，亦不能自願增加、刪除、擴闊或收窄法例指定的任何豁免。Doctrine of Misuse卻只針對版權擁有人單方面透過不恰當的行為，如反競爭行為，不公地濫用或執行其版權。因此，Doctrine of Misuse和‘限制合約凌駕性條款’兩者的目的、性質、效果、針對的行為截然不同，根本不能相提並論。”

主席，我一直以為法律條文、大律師公會的文件很難懂。但我看完這兩份文件後，我覺得是非常清晰和簡單，並且明確地及很有說服力地解釋了我們為甚麼不應該考慮這項修正案。我不明白我們有法律背景的同事竟然對此視而不見，完全不作出回應，甚至迴避。我希望他們能夠作出回應。多謝主席。